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A Complexa Situação da Estabilidade da Gestante 27 de janeiro, 2020


A Complexa Situação da Estabilidade da Gestante

André Reatto Chede, 

Advogado militante e especialista em Direito do Trabalho

         www.chede.com.br


Para que fique claro de uma vez por todas, fica a lição: a Constituição Federal, com o objetivo de proteger a mãe e o nascituro, lhe garante a manutenção no EMPREGO, artigo 10, II, ‘b’ -  fica vedada a dispensa sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

 

Esse é o mote do legislador constitucional, PROTEGER O EMPREGO para que a mãe possa TRABALHAR e prover a prole vindoura, fazendo jus ao recebimento da licença-maternidade e, após o parto, a garantia estabilitária de 5 meses, protegendo-a num momento de fragilidade, em que depende muito dos recursos do seu trabalho.

 

Tanto assim que, a jurisprudência já decidiu, em tese de recurso repetitivo que, pouco importa, se ao tempo da demissão as partes tinham ciência da gravidez, ou seja, mesmo que a ciência do fato surja tempos depois, é garantida à gestante o retorno ao trabalho, se a gravidez se deu ao tempo do contrato, tornando sem efeito aquela rescisão de contrato.

 

Vejamos o entendimento recente do TST ao apreciar a matéria:                 

 

PROCESSO Nº TST-RR-10726-85.2012.5.18.0131.

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA.

De acordo com a Súmula nº 244 do TST, o fato gerador do direito à estabilidade provisória da empregada gestante surge com a concepção na vigência do contrato de trabalho e se projeta até 5 meses após o parto (arts. 7º, VIII, da Constituição Federal e 10, II, "b", das Disposições Constitucionais Transitórias). Assim, a ausência de pedido de reintegração não afasta o direito da empregada gestante ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade provisória, tendo em vista a natureza e a finalidade dessa garantia. Precedentes.

Recurso de revista conhecido e provido. (g.n.)

 

 

Problema surge, diante deste panorama legal, quando empregados ou advogados mal-intencionados pretendem se locupletar, agindo por meio de artimanhas a fim de obter a indenização correspondente ao período estabilitário, ao invés de pleitear o direito legítimo que lhe é assegurado pela Constituição, que é a garantia de emprego.

 

Como costumamos dizer: - “Não existe salário grátis.”

 

Tanto empregados, quanto advogados despreparados confundem conceitos e desconhecem que a ‘garantia de emprego’ é muito diferente de ‘direito ao recebimento de salário’.

 

A garantia constitucional à estabilidade de emprego que possui a gestante NÃO lhe outorga direitos ao recebimento de valores, salários e benefícios, sem contraprestação de trabalho.

 

A constituição é clara: Há garantia de EMPREGO. O salário é consequência do trabalho realizado.

 

Diariamente nos deparamos com empregados e advogados pleiteando indenização referente ao período de estabilidade SEM pleitear a garantia de emprego, sem desejar exercer sua obrigação, sem querer trabalhar. É o mundo dos ‘espertos’!!!

 

Gravidez não é sinônimo de garantia de salário, ao contrário, é sinônimo de GARANTIA DE TRABALHO.

 

ASSIM, SE TRABALHAR, RECEBE.  SE NÃO TRABALHAR, NÃO RECEBE NADA.

 

Há uma briga constante no judiciário para que estes intentos vilipendiosos dos reclamantes não sejam coroados, sob pena de valorizarmos o apadrinhamento, as bolsas-auxílio, coroando a ‘lei de Gerson’, que prega que o ‘esperto’ sempre ganha, que são sempre contemplados pelos discursos populistas.

 

Que fique claro, de uma vez por todas, tão logo a empresa tenha ciência de que a empregada estivesse gravida quando da demissão e, esta gravidez, seja comprovadamente concebida ao tempo do contrato de trabalho, DEVE imediatamente, considerar revogada a ordem de demissão e oferecer a reintegração da empregada, para que esta tenha garantido seu direito ao contrato, a exercer seu trabalho e a ser remunerada por isso.

 

Para isso, a empresa deve documentar este chamado, seja por meio de telegramas, e.mails ou mensagens digitais.

 

Aos advogados aproveitadores e às gestantes oportunistas, que fique claro, que pleitear a indenização pura e simples, sem oferecer-se ao trabalho, sem atender ao chamado da empresa para reassumir sua função, sem comunicar a gravidez, senão após o nascimento da criança, NÃO haverá direito à remuneração correspondente, pois, como dito, garantia de emprego NÃO é garantia de salário pro bono.

 

A jurisprudência é farta ao asseverar que, no pedido de garantia de emprego, a indenização é subsidiária quando NÃO MAIS POSSÍVEL.

 

ESTABILIDADE - GESTANTE - RENÚNCIA

Garantia de emprego da gestante. Renúncia. Na hipótese de a empregada afirmar categoricamente que não tem interesse em retornar a trabalhar na empresa, quando esta lhe coloca à disposição o emprego, renuncia ao direito à garantia de emprego, pois, do mesmo modo, A CONSTITUIÇÃO ASSEGURA O DIREITO AO EMPREGO E NÃO INDENIZAÇÃO. Não querendo a empregada trabalhar na empresa, resta indevido o direito à garantia de emprego prevista na Constituição.

TRT/SP - 00019200302602009 - RO - Ac. 3ªT 20040264712 - Rel. SÉRGIO PINTO MARTINS - DOE 01/06/2004

 

Nosso escritório obteve importante vitória para o cliente GIMI LABORATÓRIO, no Recurso Ordinário, perante o TRT-2, n. 1000198-78.2019.5.02.0614:

 

“... constata-se que a reclamada, por mais de uma vez, tão logo tomou conhecimento da gravidez, colocou o posto de trabalho à disposição da trabalhadora, que, no entanto, expressamente recusou o emprego, conforme os telegramas já mencionados, inclusive em duas oportunidades em que compareceu nas audiências.

Além disso, ao promover a presente ação, a reclamante postulou tão somente, o recebimento da indenização correspondente ao período estabilitário, conforme se verifica da causa de pedir e pedido, expressos na petição inicial (ID 0cbad55), sem postular o emprego, o que lhe era assegurado na Constituição Federal.

Ademais, quanto aos motivos manifestados, tanto na inicial quanto em audiência, para a recusa ao retorno ao trabalho, (ambiente inadequado e difícil relacionamento) importante destacar que a reclamante não postulou qualquer pretensão acerca da alegada animosidade havida no tratamento dispensado por parte de colegas e superiores, e não há prova convincente de que o ambiente era inadequado.

Assim, considerando que o emprego que é assegurado à empregada gestante, a reclamante não almeja, tanto que rejeitou a oferta de reintegração, é certo que a reclamada não deixou de cumprir com sua obrigação de empregadora, oferecendo à mesma o retorno ao emprego, na primeira oportunidade, conforme notificação expedida, teor do documento acima reproduzido.

Destaque-se que a garantia assegurada na Constituição Federal (artigo 10, II, "b", ADCT e Súmula 244 do C.TST) se dá ao emprego, ao trabalho, ao posto que tinha, e não apenas ao recebimento de salários, sem trabalho. O dispositivo Constitucional garante a manutenção do emprego, durante e após a gestação, vedando a dispensa sem justa causa ou arbitrária. No entanto, na recusa da reintegração, a indenização, no caso dos autos, foi a única pretensão formulada pela reclamante, constituindo verdadeiro desvirtuamento da proteção à gestante e, principalmente, ao nascituro, uma vez que a lei prevê a garantia do emprego, com o recebimento de salários por todo o período da estabilidade e não apenas o pagamento de salários, sem a devida contraprestação.

Nesse sentido, a doutrina:

"Se o empregador, no momento da audiência de conciliação, oferece à Autora o seu emprego de volta e esta recusa tal oferta, fica evidenciado que a sua pretensão resumia-se apenas a intenção de auferir vantagem pecuniária, desprezando a preservação do vínculo jurídico com a empresa (TST, E-RR 33.734/91.3, Armando de Brito, Ac. SDI 3.346/96). Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho - Valentin Carrion - pág 267 - 33ª ed. - Ed. Saraiva, 2008).”